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Nuovo DL Semplificazioni: cosa cambia in materia di appalti pubblici. L'analisi del Team di Public Law di DWF.

10 June 2021
Il nuovo DL Semplificazioni, pubblicato in G.U. lo scorso 1 giugno, proroga fino al 30 giugno 2023 le deroghe previste dal precedente d.l. n. 76/2020, le quali non scadranno dunque a fine anno. Previste, inoltre, ulteriori semplificazioni per gli affidamenti sotto soglia. Importanti novità anche per il subappalto, che viene completamente liberalizzato a partire dal 1 novembre 2021.

Sommario

1. Premessa. 2. Nuove semplificazioni per gli affidamenti dei contratti pubblici sotto soglia valide fino al 30 giugno 2023. 3. Subappalto. 4. Ulteriori previsioni di semplificazione e accelerazione delle procedure di affidamento. 5. Semplificazioni in materia di Contratti Pubblici PNRR e PNC.

1. Premessa

Il 1⁰ giugno 2021 è entrato in vigore il decreto legge n. 77 del 2021, meglio noto come Decreto Semplificazioni bis, che ha introdotto norme volte ad agevolare la realizzazione dei traguardi e degli obiettivi previsti nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e Piano Nazionale Complementare (PNC).

Il Decreto Semplificazioni bis dedica l'intero Titolo IV (artt. 47 – 56) alla materia degli appalti pubblici, prevedendo: 

(i) nuove semplificazioni per gli affidamenti dei contratti pubblici sotto soglia valide fino al 30 giugno 2023;
(ii) modifiche alla disciplina del subappalto;
(iii) ulteriori previsioni di semplificazione e accelerazione delle procedure di affidamento; 
(iv) nuove disposizioni specificamente rivolte a regolare le procedure di affidamento dei contratti finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e PNC.

2. Nuove semplificazioni per gli affidamenti dei contratti pubblici sotto soglia valide fino al 30 giugno 2023.

L'art. 51 del Decreto Semplificazioni bis introduce importanti misure di semplificazione, valide fino al 30 giugno 2023, in materia di affidamenti dei contratti pubblici sotto soglia comunitaria (1) che integrano e sostituscono quelle già previste dal precedente Decreto Semplificazioni (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120).

In sintesi,

(i) tutte le deroghe per gli appalti sottosoglia, già previste dal primo Decreto Semplificazioni, sono prorogate fino al 30 giugno 2023 e non scadranno dunque a fine anno;
(ii) nei contratti di servizi e forniture, si innalza la soglia per l'affidamento diretto che viene fissata a 139.000 Euro, ivi inclusi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione;
(iii) nei contratti di lavori, si riduce il numero di operatori economici da consultare nell'ambito della procedura negoziata senza bando. In particolare, il Decreto Semplificazioni bis introduce una nuova soglia - compresa tra 150.000 Euro ed un milione di Euro – nella quale è sufficiente consultare 5 operatori (andandosi a sostituire la precendente, compresa tra 150.000 Euro e 350.000 Euro) e prevede altresì che, per i contratti sopra il milione e sino alla soglia comunitaria, sia sufficiente invitare 10 operatori in luogo dei 15 precedentemente previsti.

Nella tabella che segue, si riassume il nuovo quadro ordinamentale mettendosi a confronto:

(i) la disciplina del Codice dei Contratti (artt. 35 e 36 del Codice dei contratti come modificati dalla legge n. 55 del 2019 c.d. Sblocca cantieri); 
(ii) la disciplina derogatoria prevista dal precedente D.L. Semplificazioni (art. 1 L. 120/2020);
(iii) la nuova disciplina derogatoria prevista dal D.L. Semplificazioni bis (art. 51 D.L. 77/2021). 

Nuovo DL Semplificazioni: cosa cambia in materia di appalti pubblici.

3. Subappalto

Il legislatore è intervenuto sull'annosa questione dei limiti al subappalto individuando un punto di equilibrio tra prescrizioni europee, finalizzate ad agevolare l'accesso al mercato delle PMI, e resistenze nazionali, sensibili alle storture che nel nostro Paese hanno spesso accompagnato il ricorso al subappalto.
 
In particolare, l'art. 49 del Decreto Semplificazioni bis, ha previsto
(i) un regime derogatorio all'art. 105 del Codice, valevole fino al 31 ottobre del 2021, che innalza il limite generale al subappalto al 50% della quota complessiva del contratto di lavori, servizi o forniture (previsto al 30% dal Codice e al 40% nell'ultima versione dello "Sblocca Cantieri") (2). 
(ii) la modifica dell'art. 105 del Codice, prevedendosi a partire dal 1⁰ novembre 2021 la rimozione di ogni limite generale e predeterminato al subappalto, anche con riferimento alle opere c.d. super specialistiche.
A fronte della generale liberalizzazione del subappalto (che, come visto, entrerà a pieno regime dal 1⁰ novembre 2021), sono stati peraltro introdotti dei controlimiti finalizzati a tutelare le parti più deboli e prevenire comportamenti elusivi da parte degli operatori economici.
 
A tal fine si è in particolare previsto, 
  1. la responsabilità solidale del subappaltatore nei confronti della pubblica amministrazione in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto;
  2. l'obbligo, in capo al subappaltatore, di garantire i medesimi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo (inclusa l'applicazioe dei medesimi CCNL) non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, al fine di evitare che il ribasso offerto sia fatto ricadere sui lavoratori;
  3. la possibilità per le stazioni appaltanti di stabilire specifici limiti al subappalto, previa adeguata motivazione tenuto conto della natura della prestazione e del rischio di infiltrazioni criminali.

4. Ulteriori previsioni di semplificazione e accelerazione delle procedure di affidamento.

Sempre in un'ottica di semplificazione e accelerazione delle procedure di affidamento, si segnala la proroga del regime sperimentale di disapplicazione di alcune norme del Codice dei Contratti, già introdotto dal decreto c.d. Sblocca Cantieri.
 
Tra le varie, si segnala la proroga 
(i) fino al 30 giugno 2023 della possibiltà di applicare la c.d. inversione procedimentale (ossia la possibilità per le Stazioni appaltanti di esaminare le offerte prima della verifica di idoneità degli offerenti) anche nelle procedure aperte nei settori ordinari;
(ii) fino al 31 dicembre 2023 – per le sole procedure non rientranti nel PNRR e PNC – della disapplicazione dell'art. 37, comma 4, del Codice, che impone ai Comuni non capoluogo di provincia di ricorrere, per acquisti di importo superiore alle soglie definite dal medesimo art. 37 citato, a centrali di committenza o altri soggetti aggregatori.
Vengono, inoltre, prorogate alcune delle disposizioni del precedente Decreto Semplificazioni.
In particolare: 
 
  1. fino al 31 dicembre 2023, e in deroga all'art. 107 del Codice, si prevede che la sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica di importo pari o superiore alle soglie comunitarie resta possibile soltanto per ragioni previste tassativamente dal Decreto Semplificazioni (cause di ordine pubblico o tecnico, interesse pubblico o previste dal codice penale, leggi antimafia o vincoli europee). Viene altresì prorogato il divieto di invocare l'inadempimento della controparte per sospendere l'esecuzione dei lavori di realizzazione dell'opera;
  2. fino al 30 giugno 2023, si estende l'obbligo in capo alla S.A. di costituire un Collegio consultivo tecnico prima dell’avvio dell’esecuzione dei lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo superiore alla soglia comunitaria, con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso;
  3. fino al 30 giugno 2023 resta valida la previsione che limita la responsabilità erariale ai soli casi in cui la condotta del soggetto agente sia dolosa, fatti salvi i danni cagionati da omissione o inerzia;  
  4. infine, fino al 30 giugno 2023, restano valide le previsioni derogatorie in materia di verifiche antimafia e protocolli di legalità. Sul punto si rammenta quanto già previsto dal precedente Decreto Semplificazioni che ha consentito alle S.A. di stipulare contratti pubblici sulla base di un'informativa antimafia liberatoria provvisoria, fatto salvo il vincolo del recesso laddove, all'esito delle verifiche antimafia, sia pronunciata un'interdittiva antimafia.
Si segnala infine che non è stata prorogata la c.d. "maxi-deroga" (a mente dell'art. 2, comma 4, del precedente Decreto Semplificazioni) che permetteva di operare, anche per gli appalti sopra soglia, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale (e fatto comunque salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia nonché dei vincoli derivanti dalle direttive europee, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto). Tale previsione resta dunque applicabile solo fino al 31 dicembre 2021.
 

5. Contratti Pubblici PNRR e PNC

Si è già fatto cenno al fatto che la maggior parte delle novità normative introdotte dal Decreto Semplificazioni bis investono le sole procedure di affidamento dei contratti finanziati attraverso il PNRR e PNC.
 
Tra queste, l'art. 47 racchiude una serie di norme finalizzate alla tutela delle minoranze e pari oppurtunità. 
Si prevede che
 
(i) le imprese che occupano un numero di dipendenti pari o superiore a 15 dovranno consegnare alla S.A. una relazione di "genere" relativa al personale entro 6 mesi dalla conclusione del contratto. Gli operatori inadempienti saranno sanzionati con una penale, nonché con l'impossibilità di partecipare ad ulteriori procedure afferenti il PNRR per un periodo di 12 mesi;
(ii) le imprese che occupano più di 100 dipendenti dovranno invece produrre, contestualmente alla propria offerta e a pena di esclusione, il proprio "rapporto sulla situazione del personale".
 
Inoltre, tutte le imprese, dovranno riservare una quota, pari almeno al 30%, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto all'occupazione giovanile e femminile (c.d. quote rosa-verde). 
 
In tale contesto, assumerà un ruolo centrale la S.A. che potrà prevedere ulteriori prescrizioni premiali o derogare, previa adeguata motivazione, alle norme introdotte dal Decreto Semplificazioni bis.
 
Infine, rilevanti novità vengono introdotte al fine di velocizzare e semplificare le procedure di affidamento dei contratti finanziati dal PNRR e PNC.
 
Tra le varie, si segnala 
 
(i) l'efficacia immediata del contratto al momento della stipula, senza applicazione dello stand still
(ii) la possibilità di prevedere premi di accelerazione o clausole penali per ogni giorno di anticipo o ritardo sull'esecuzione dei lavori;
(iii) procedure semplificate per gli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR e in materia di procedure di e-procurement e acquisto di beni e servizi informatici. 

References:

(1) Le soglie comunitarie attualemente vigenti, pubblicate nella Gazzetta dell’Unione Europea L 279 del 31 ottobre 2019 e valide per il biennio 2020-2021, sono le seguenti:
Per i lavori e le concessioni, 5.350.000 euro. Per i servizi e le forniture, 214.000 euro.

(2) Non può peraltro escludersi che, anche a fronte dell'innalzamento del limite del subappalto al 50% (operato in regime transitorio da Decreto Semplificazioni bis), l'introduzione di detto limite possa essere comunque oggetto di contestazione, tenuto conto dell'ormai consolidato indirizzo del Consiglio di Stato secondo cui la previsione di limiti generali al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l'ordinamento euro-unitario (da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 17/12/2020, n.8101).  

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