Après plusieurs tentatives, il existe maintenant une obligation légale de télétravailler à domicile en Allemagne, par le biais de la législation sur la santé et la sécurité au travail :
Conformément à l'article 2, alinéa 4, du nouveau « Décret-loi sur la santé et la sécurité au travail – Corona » (« Corona-Arbeitsschutzverordnung »), promulguée le 22 janvier 2021, les employeurs doivent proposer à leurs employés « dans le cas d'un travail de bureau ou d'activités comparables, d'exercer ces activités à leur domicile s'il n'existe pas de raisons opérationnelles contraignantes contraires ».
(1) Selon le Ministère fédéral du travail et des affaires sociales (« BMAS »), les « activités comparables au travail de bureau » sont généralement celles qui peuvent être effectuées numériquement à partir du domicile (voir les FAQ concernant le Décret-loi sur la santé et la sécurité au travail - Corona).
(2) Le Décret-loi laisse en suspens ce qui constitue des « raisons opérationnelles contraignantes ». Selon l'avis du BMAS, qui n'est pas contraignant pour les tribunaux, il s'agit de « raisons opérationnelles vérifiables et compréhensibles » sur la base desquelles l'activité respective ne peut pas être transférée au bureau à domicile, notamment parce que sinon les opérations restantes de l'entreprise ne peuvent être maintenues que de manière limitée ou pas du tout. Cela comprend, par exemple, le traitement et la distribution du courrier entrant, le traitement des marchandises entrantes et sortantes, les services de conciergerie, etc.
Il est clair que le simple souhait de l'employeur que tous les salariés travaillent dans l'entreprise ne constitue pas une raison « opérationnelle » et a fortiori non pas une « raison opérationnelle contraignante ». En raison de la formulation « contraignante », la jurisprudence appliquera des critères assez strictes à cet égard.
(3) Selon le BMAS, la nouvelle réglementation doit avoir pour effet une obligation légale de vérification pour l'employeur, mais non pas un droit d'action subjectif pour l'employé concerné.
En cas de violation de la nouvelle obligation de télétravailler à domicile, les employés concernés doivent en informer l'autorité de santé et de sécurité au travail. Au cours de l'examen suivant, l'employeur doit expliquer et détailler les raisons opérationnelles contraignantes pour lesquelles il ne permet pas à l'employé de travailler à domicile. Aux fins de vérification, l'autorité peut alors non seulement exiger des informations et des documents supplémentaires, mais aussi faire usage de son droit de visite et d'inspection des locaux, ce qui ne sera pas du goût de nombreux employeurs. Enfin, les autorités peuvent ordonner à l'employé de (télé) travailler à domicile et lui interdire de travailler dans l'entreprise et, en cas de non-respect de cette ordonnance, imposer à l'employeur une amende pouvant aller jusqu'à 30.000,00 euros par employé concerné.
(4) Pour les employés concernés eux-mêmes, le nouveau Décret-loi ne crée pas d'obligation d'accepter l'offre de l'employeur de travailler à domicile.
(5) La forme sous laquelle l'activité à domicile doit être proposée et exercée n'est pas précisée dans le Décret-loi.
En principe, il existe deux formes à ce sujet en Allemagne : d'une part, l'établissement fixe et permanent d'un poste de télétravail conformément à l'article 2, alinéa 7, du Décret-loi sur les lieux de travail et, d'autre part, une activité de télétravail à domicile qui ne répond pas aux exigences dudit article 2, alinéa 7, du Décret-loi sur les lieux de travail. Dans le cas de cette dernière activité, le bureau à domicile ne constitue pas un « lieu de travail », de sorte que, selon l'opinion dominante, le Décret-loi sur les lieux de travail n'est pas applicable, mais cela ne libère pas l'employeur d'une évaluation des risques du poste de travail sur écran à domicile et des autres obligations résultant de la Loi sur la santé et la sécurité au travail. Par ailleurs, on peut se demander si l'offre de « travail mobile » (« bureau mobile ») répond également aux exigences de l'article 2, alinéa 4, du nouveau
« Décret-loi sur la santé et la sécurité au travail – Corona », compte tenu de la formulation « d'offrir d'exercer ces activités à leur domicile ». Dans le cas du « travail mobile », le salarié décide lui-même où il exerce ses activités. Il peut certes s'agir du domicile de l'employé, mais aussi de tout autre endroit (café, parc, train/avion, hôtel, plage, etc.).
(6) S'il existe un comité d'entreprise, ses droits de cogestion et autres droits de participation en rapport avec une activité de télétravail à domicile doivent bien entendu être respectés.
(7) Il est vivement conseillé aux employeurs de préparer une documentation exhaustive en rapport avec les nouvelles obligations résultant l'article 2, alinéa 4, du Décret-loi sur la santé et la sécurité au travail - Corona. Non seulement l'offre faite aux employés, mais aussi leur refus, le cas échéant, doivent être documentés. Les « raisons opérationnelles contraignantes » qui, de l'avis de l'employeur, empêchent l'activité à domicile doivent également être documentées pour être soumises aux autorités de santé et de sécurité au travail.
Si le salarié accepte l'offre de télétravailler à domicile, les parties au contrat de travail doivent conclure un accord / avenant écrit relatif au télétravail à domicile qui contient non seulement des dispositions sur le lieu et la durée du travail, mais aussi sur les exigences relatives au poste de travail extérieur à l’entreprise, sur le droit d'accès de l'employeur/des autorités, sur l'équipement de travail, sur le remboursement des frais (ou son exclusion), sur la confidentialité, sur la protection des données, etc.
(8) Le « Décret-loi sur la santé et la sécurité au travail – Corona » est entré en vigueur cinq jours après sa promulgation, c'est-à-dire le 27 janvier 2021, et est (initialement) limité dans le temps jusqu'au 15 mars 2021.
Pour toute information ou question supplémentaire, n'hésitez pas à nous contacter dans nos bureaux de Berlin, Düsseldorf, Munich et Cologne. Bien entendu, nous nous tenons également à votre disposition pour rédiger les accords / avenants relatifs au télétravail à domicile et la documentation supplémentaire en rapport avec l'article 2, alinéa 4, du « Décret-loi sur la santé et la sécurité au travail – Corona » ainsi que, si nécessaire, pour formuler des accords d'entreprise et/ou des accords réglementaires à conclure avec le comité d'entreprise à cet égard.
