Nachfolgend geben wir Ihnen einen Überblick über die rechtlichen und organisatorischen Risiken und Möglichkeiten, die mit dem Wegfall dieser Regelung zum 20. März 2022 verbunden sind und wie eine (teilweise) Rückkehr zur Normalität aussehen kann, auch wenn im Büroalltag die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vorerst weiter gilt.
Wichtig ist dabei, dass jetzt die Weichen für die nächsten Monate und Jahre gestellt werden, denn ein Nichttätigwerden birgt hohe rechtliche Risiken.
I. Die Pandemie als Herausforderung und Chance
Seit nunmehr zwei Jahren sind die Covid-19-Pandemie und die damit im Zusammenhang stehenden rechtlichen Fragen auch im Arbeitsrecht im Fokus der Diskussion. Problematisch war und ist dabei, dass sehr vieles nur bedingt geplant werden kann. Zum einen, weil keiner mit einer solchen Situation rechnen konnte, zum anderen aber vor allem auch, weil sich die rechtlichen Rahmenbedingungen oftmals und sehr schnell geändert haben. Nun werden trotz hoher Inzidenzen in vielen Bereichen Lockerungen diskutiert. Im Arbeitsrecht wird insbesondere die bestehende Regelung zur (faktischen) Homeoffice-Pflicht in § 28b Abs. 7 IfSG nach dem 19. März 2022 außer Kraft treten. Anderes bleibt allerding. Dies betrifft insbesondere die für den Arbeitsalltag wichtigen Vorgaben der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung.
Obwohl das endgültige Ende der Pandemie leider weiterhin nicht absehbar ist, liegt es nun an den Arbeitgebern, sich zu überlegen, wie auf den Wegfall der verpflichtenden Jomeofficeoption zu reagieren ist. Insbesondere wird zu entscheiden sein, inwiefern im Unternehmen nun seit zwei Jahren erprobte mobile Arbeitsformen beibehalten werden sollen – also ob langfristig wieder komplett in Präsenz, hybrid im Büro und von zuhause aus oder sogar nur mobil gearbeitet werden soll.
Von zentraler Bedeutung sind dabei sowohl Planungen, wie eine Rückkehr ins Büro organisatorisch bewerkstelligt werden kann, als auch die Etablierung allgemeiner Standards für das Arbeiten außerhalb des Büros: Die Pandemie hat die mobile Revolution maßgeblich beschleunigt. Was hiervon in der Zukunft bleibt und wie man dies sinnvoll steuert, muss jetzt entschieden werden. Diese Gelegenheit sollte genutzt werden, die Grundlagen für eine flexible Handhabung des Wechsels zwischen der Arbeit von zuhause aus und im Büro zu schaffen.
Erschwerend wirkt, dass die Anordnung von Homeoffice aufgrund der pandemiebedingten Eilbedürftigkeit häufig weitaus weniger koordiniert und geplant erfolgt ist, als dies im Normalbetrieb der Fall gewesen wäre. Teilweise wurde Homeoffice durchgeführt, ohne dass es eine explizite Regelung hierfür gegeben hat. Solange die gesetzliche Homeofficeregelung galt, war das unproblematisch. Diese ist nun aber entfallen.
Nachfolgend geben wir einen Überblick darüber, welche rechtlichen Aspekte bei der Planung der Rückkehr ins Büro beachtet werden müssen und wie die neue Normalität aussehen und ausgestaltet werden könnte.
II. Die schrittweise Rückkehr ins Büro
Es ist zu erwarten, dass die Rückkehr ins Büro in Stufen erfolgt. Unternehmen, deren Beschäftigte in den letzten beiden Jahren überwiegend im Homeoffice tätig waren, werden mit Sicherheit nicht kurzfristig die gesamte Belegschaft vollständig zurückbeordern. Dies würde ferner ohnehin auch den Vorgaben der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung widersprechen, die insbesondere Abstandsregeln als ein notwendiges Mittel ansieht. Je weniger Mitarbeiter aber parallel im Büro sind, umso einfacher kann dies eingehalten werden.
Aus Unternehmersicht ist insoweit eine Staffelung und schritt- und teilweise Rückkehr sinnvoll und insoweit zu prüfen, wer wann wieder ins Büro zurückkommen soll.
Den Rahmen hierfür bilden die gesetzlichen Vorschriften: Der Arbeitgeber darf nichts anordnen, was gesetzlich verboten ist; ebenso ist er in der Einhaltung von gesetzlich Gebotenem nicht frei.
Darüber hinaus sind für die Frage, ob Arbeitnehmer weiterhin von zuhause arbeiten dürfen (oder müssen) oder ob ein Rückruf ins Büro erfolgen kann, arbeits- und tarifvertragliche Vereinbarungen sowie Betriebsvereinbarungen von Bedeutung.
a) "Corona-Gesetzgebung"
Die am 20. März 2022auslaufende Homeoffice-Pflicht stand im Zusammenhang mit weiteren Maßnahmen zur Kontaktreduktion im Betrieb, wie etwa der Vermeidung des Zusammentreffens größerer Gruppen, die sich aus der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ergeben.
Darüber hinaus sieht die Verordnung die Pflicht zum Erstellen eines betrieblichen Hygienekonzepts mit den Eckpunkten Kontaktvermeidung und Abstände bzw. Maskenpflicht vor. Ausdrücklich wird dabei auch auf Homeoffice auf ein probates Mittel der Kontaktvermeidung verwiesen. Im Unterschied zur Homeoffice-Pflicht endet die Verordnung nicht zum 19. März 2022, sondern wurde jedenfalls bis Ende Mai verlängert.
Ferner gelten bereits seit dem Beginn der Pandemie die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards. Diese sehen zwar in Verbindung mit der konkretisierenden SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel keine verbindlichen Pflichten vor, enthalten aber eine Vielzahl von Verhaltensregeln für die Arbeit im Büro. Ein breites Spektrum von Anwendungsfragen wird abgedeckt, von der genauen Umsetzung der AHA+L-Regel (Abstand, Hygiene, Alltagsmasken und Lüften) über den Umgang mit Corona-Verdachtsfällen im Betrieb bis zur arbeitsmedizinischen Vorsorge und Schutzhinweisen für einzelne Branchen. Einen verbindlichen Anspruch auf mobiles Arbeiten enthalten sie aber ebenso wie die Verordnung nicht.
b) Kein genereller Anspruch auf (teilweise) Arbeit von zuhause aus
Sofern also nicht besondere Regelungen greifen, wird es gemäß § 28b Abs. 7 IfSG ab dem 20. März 2022 keinen gesetzlichen Anspruch für alle Arbeitnehmer auf Homeoffice mehr geben. Damit sind Arbeitgeber folglich berechtigt (sofern entsprechende Arbeitsschutzstandards eingehalten werden) Arbeitnehmer wieder zur Tätigkeit im Büro zu verpflichten.
Abweichendes würde nur dann gelten, wenn auf anderer (vertraglicher) Ebene ein verbindlicher Anspruch begründet wurde. Allem voran steht die Einführung und Regelung durch individuelle und/oder kollektive Vereinbarung. Am relevantesten ist hier die individuelle Ergänzungsvereinbarung "Mobiles Arbeiten/Homeoffice" zum Arbeitsvertrag, wenn dieser noch keine entsprechende Regelung vorsieht. Die individualvertragliche Abrede kann (und ggf. muss) durch kollektive Vereinbarungen (z.B. Tarifvertrag oder Vereinbarung mit Betriebsräten) ergänzt, ersetzt oder komplettiert werden. Die Tarifvertragsparteien können den Rahmen für tarifweite flexible Arbeitsmethoden abstecken und einen individuellen Anspruch des Arbeitnehmers einführen. Wo keine tarifvertragliche Regelung besteht, oder diese durch eine Öffnungsklausel betriebliche Regelungen ermöglicht, kann durch Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ein Recht auf mobiles Arbeiten geschaffen werden. Auch über den einzelnen Arbeitsvertrag kann ein Anspruch begründet werden.
Sofern noch keine solche Regelung besteht, aber Homeoffice auch über den 19. März 2022 hinaus ermöglicht werden soll, ist es zwingend anzuraten, eine solche zeitnah zu vereinbaren. Ansonsten läuft der Arbeitgeber Gefahr, allein durch die nicht widersprochene Fortführung des Homeoffice einen verbindlichen Rechtsanspruch hierauf zu schaffen. In der nicht widersprochenen Gewährung läge dann ein Angebot, welches der Arbeitnehmer durch die Arbeit von zuhause aus annimmt.
Auch wenn sich Gegenteiliges aus der in der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung Homeoffice-Möglichkeit ergeben könnte, sollte dieses Risiko nicht eingegangen werden, zumal auch dies nach aktueller Planung in zwei Monaten endet.
Auch auf ein zu Beginn der Pandemie diskutiertes pandemiebedingtes einseitiges Anordnungsrecht auf Homeoffice sollte nicht mehr vertraut werden. Damit wurde allein der Eilbedürftigkeit Rechnung getragen. Hierauf kann sich nach zwei jahren nicht mehr zurückgezogen werden.
III. Voraussetzungen und Regelung der (teilweisen) Rückkehr ins Büro
Für die Beendigung von mobilem Arbeiten gilt grundsätzlich spiegelbildlich Identisches wie für dessen Anordnung – eine etwaige (verbindliche) Vereinbarung kann nur durch eine Vereinbarung rückgängig gemacht werden. Fehlt es hingegen an einer solchen einen Anspruch begründenden Vereinbarung, so ist wie dargelegt der Arbeitgeber gehalten, eine solche umgehend zu schaffen oder aber die Rückkehr ins Büro in den nachfolgend dargestellten Grenzen zu verlangen.
Der Unternehmer kann, soweit nicht aufgrund individueller oder kollektiver Vereinbarung ein Anspruch auf mobiles Arbeiten bzw. Homeoffice besteht, nach Ende der coronabedingten Sonderbestimmungen grundsätzlich frei darüber entscheiden, ob die Arbeit zukünftig von zuhause oder aber aus dem Büro erbracht werden soll. Ihm steht insofern ein Weisungsrecht zu und er kann die Rückkehr ins Büro grundsätzlich einseitig anordnen.
Im Wesentlichen bestehen nach dem Wegfall der gesetzlichen Homeoffice-Pflicht drei Handlungs- bzw. Planungsszenarien.
a) Anordnung der Rückkehr ins Büro
Im Falle einer (im Arbeitsvertrag oder sonstigen Regelungen vorgesehenen) einseitigen Widerrufsmöglichkeit durch den Arbeitgeber sind zunächst die vereinbarten Widerrufsgründe zu beachten. Eine gut gestaltete Vereinbarung ermöglicht es dem Arbeitgeber, sich die Option offen zu halten, die gesamte Belegschaft oder nur einzelne Gruppen von Arbeitnehmern ins Büro zurückkehren zu lassen. Hier muss im Einzelfall genau geprüft werden, welche individuellen Regelungen bestehen. Gleichwohl darf der Unternehmer niemals in einem solchen Fall willkürlich entscheiden – seiner Entscheidung sind stets die Grundsätze billigen Ermessens zugrundezulegen.
Besteht keinerlei Vereinbarung zum Homeoffice, gilt ausschließlich § 106 GewO in Verbindung mit den Regelungen des Arbeitsvertrages. Der Arbeitgeber legt in Ausübung seines Direktionsrechts den (im Arbeitsvertrag vorgesehenen) Arbeitsort unter angemessener Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen einseitig fest.
Nur im Einzelfall können bei einer solchen Anordnung nach mehrmonatiger Gewährung von Homeoffice Interessen entgegenstehen, die dazu führen, dass eine (sofortige) Rückkehranweisung unwirksam ist. Welche Interessen konkret berücksichtigt werden müssen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Die Interessen des Arbeitnehmers sollten allerdings in jedem Fall dadurch berücksichtigt werden, dass die Rückkehranordnung mit einem zeitlichen Vorlauf (z.B. zwei Wochen) erfolgt, damit für den Arbeitnehmer eine Einstellung auf die neue – den vertraglichen Pflichten entsprechende – Arbeitssituation möglich ist, wenn über einen sehr langen Zeitraum ausschließlich mobil gearbeitet wurde.
Eine Weigerung des Arbeitnehmers, ins Büro zurückzukehren, wäre bei berechtigter Rückkehranordnung unzulässig und könnte in letzter Konsequenz sogar mit einer außerordentlichen Kündigung geahndet werden.
Sofern der Arbeitnehmer einen verbindlichen Anspruch auf Homeoffice hat, hierfür aber kein Widerrufsrecht in der Vereinbarung zum mobilen Arbeiten niedergelegt ist und eine einvernehmliche Lösung durch einen Änderungsvertrag/Aufhebung der Ergänzungsvereinbarung scheitert, verbleibt dem Arbeitnehmer als letztes Mittel der Rückkehranordnung die Möglichkeit der Änderungskündigung, um einen vertraglichen Anspruch auf Homeoffice zu unterbinden. Die Relevanz dieser Kategorie scheint gleichwohl äußerst gering, da es hierfür eines Kündigungsgrundes bedürfte, der kaum denkbar scheint, wenn mobiles Arbeiten / Homeoffice in einem langen Zeitraum störungsfrei möglich war.
b) Beibehaltung mobiler Arbeit?
Neben der organisatorischen Herausforderung birgt eine permanente Beibehaltung flächendeckender mobiler Arbeit jedenfalls dann Risiken, wenn sie ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage deutlich über das Ende März 2022 auslaufende Recht auf Homeoffice hinaus beibehalten wird.
Dies würde ein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der (ungeschriebenen) Vereinbarung und daraus resultierend nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung einen verbindlichen Anspruch auf Homeoffice begründen, der nicht mehr einseitig durch Weisungen beseitigt werden kann.
Sofern der Arbeitgeber bei Abflauen der Pandemie und den Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen das Homeoffice ohne Regelung in einer Vereinbarung oder im Widerspruch zu bestehenden Regelungen fortsetzt, ist wahrscheinlich, dass ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer in die dauerhafte – pandemieunabhängige - Beibehaltung entsteht. In diesen Ausnahmefällen würde zukünftig ein Anspruch des Arbeitnehmers aus betrieblicher Übung entstehen.
Auch wenn sich dieses Problem ggf. aktuell aufgrund der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (noch) nicht stellt, ist dennoch aus Gründen der Rechtssicherheit zu raten, eine verbindliche einvernehmliche Regelung zu finden und anderenfalls darauf zu bestehen, dass die Tätigkeit am vereinbarten Ort erbracht wird. Alternativ sollte jedenfalls ausdrücklich deutlich gemacht werden, dass die Tätigkeit im Homeoffice an die entsprechenden Regelungen der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung geknüpft ist.
c) Gelegenheit zur Festlegung eines verbindlichen Gesamtkonzepts für hybrides Arbeiten und schrittweise Rückkehr
Bei dem oben Gesagten wird deutlich, dass die Ausgestaltung der (teilweisen) Rückkehr ins Büro oder auch eine teilweise Fortführung der mobilen Arbeit umso besser gelingt, je klarer und eindeutiger die vereinbarten Regelungen sind, auf denen diese Anordnungen beruhen, denn dies spezifiziert letztendlich den Spielraum, den der Unternehmer bei seinen Entscheidungen zu beachten hat.
Aus diesem Grund ist es – ganz unabhängig von der Pandemiesituation – dringend im Sinne aller Beteiligten zu empfehlen, entsprechende Vereinbarungen zur mobilen Arbeit abzuschließen, um eindeutige und für alle verständliche Regelungen zu haben. Dazu besteht mit dem Auslaufen der Homeoffice-Pflicht erneut und umso mehr Anlass, wobei eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht kommt.
So können eine bestimmte Anzahl von Präsenztagen pro Woche festlegt und Möglichkeiten vorgesehen werden, auf die individuellen Bedürfnisse der Arbeitnehmer zu reagieren. Durch die Einführung eines Hybridmodells, das einen für alle verbindlichen Kompromiss zwischen den genannten Extremen der vollständigen Rückkehr zum Bürobetrieb und einem permanenten Recht auf mobiles Arbeiten schafft, wird deutlich, dass sich das Unternehmen der Modernisierung der Arbeitswelt nicht versperrt. Zugleich kann auf Interessengegensätze angemessen Rücksicht genommen und Konflikten vorgebeugt werden.
IV. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates
Die Wiederherstellung des Büroalltags stellt regelmäßig eine bedeutende organisatorische Umgestaltung der betrieblichen Abläufe dar. Insofern ist die ordnungsgemäße Betriebsratsbeteiligung nicht nur bei der Einführung mobiler Arbeitsmethoden, sondern auch bei der Rückkehr zu Normalität von zentraler Bedeutung, sofern ein Betriebsrat vorhanden ist.
Die Mitbestimmungsrechte sind insofern ein Spiegelbild des Umfangs der Mitbestimmung bei der Einführung mobiler Arbeitsmethoden. Welche Tatbestände jeweils einschlägig sind, bestimmt sich im Einzelfall. Wechselt ein kompletter Betrieb von mobilem Arbeiten zur Büropräsenz, kann es sich unter Umständen sogar um eine Betriebsänderung handeln, die die Verhandlung eines Interessenausgleichs und möglicherweise den Abschluss eines Sozialplans (§§ 111, 112 BetrVG) erfordert.
Ferner sind die Mitbestimmungsrecht der § 87 Nr. 14 BetrVG, des § 87 Nr. 1 (Ordnung des Betriebs), 2 (Arbeitszeit), 6 (technische Einrichtungen) und 7 (Arbeitsschutz) BetrVG zu beachten.
Besteht zudem durch die Rückkehr ins Büro keinerlei Möglichkeit mehr, außerhalb des Büros tätig zu werden, handelt es sich um eine verbindliche Festlegung des Arbeitsortes, sodass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG infrage kommt. In der Praxis wird der Betriebsrat aber wohl nur selten die Zustimmung verweigern können. Soll der Mitarbeiter noch die Möglichkeit haben, auch von zuhause aus tätig zu werden (hybrides Arbeiten) handelt es sich dagegen um keine Versetzung, wenn dem Mitarbeiter ein entsprechender Entscheidungsspielraum verbleibt.
Selbst wenn die Anordnung der Tätigkeit im Homeoffice aufgrund der coronabedingten Eilbedürftigkeit einseitig und ohne Mitbestimmung des Betriebsrats erfolgt ist, kann hieraus nicht geschlussfolgert werden, dass auch die Anordnung der Rückkehr ohne Mitbestimmung erfolgen kann.
V. Fazit und Ausblick
Die langsame Rückkehr zur Normalität stellt keine unüberwindbare Hürde für die Arbeitsrechtspraxis dar. Gleichwohl muss dieser Schritt gut vorbereitet und geplant sein.
Die Rechtsprobleme, die die Thematik aufwirft, sind überschaubar und nach allgemeinen Grundsätzen gut zu lösen. Schwieriger ist es aus Sicht des Managements, in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat zu einem ausgeglichenen und rechtssicheren Umgang mit den neuen Arbeitsformen zu kommen. Dies gilt umso mehr, weil im Kontext der Pandemie häufig gehandelt werden musste, ohne dass dem eine langfristige Planung vorausgehen konnte. Im Zeitalter der Digitalisierung und Vernetzung wird der Bedarf nach agilen Arbeitsmethoden auch nach der Krise hoch bleiben. Wie die Balance zwischen Normalbetrieb und mobiler Arbeit langfristig ausfällt, wird sich erst im Laufe der nächsten Jahre zeigen.
Wichtig für alle Unternehmer ist es aber, jetzt zu handeln: Sei es, indem die bestehenden Regelungen überprüft werden, sei es, indem neue Regelungen geschaffen werden und damit der Status quo (oder der zukünftige Status quo) manifestiert werden oder sei es, indem die Belegschaft – gemäß der arbeitsvertraglichen Verpflichtung – wieder angewiesen wird, im Büro tätig zu sein. Fatal wäre es allein, jetzt nicht zu handeln und die weitere Entwicklung abzuwarten, denn dies könnte dazu führen, dass verbindliche Ansprüche der Arbeitnehmer entstehen, die nicht mehr einseitig beseitigt werden könnten.
Wir hoffen, Ihnen mit diesen Ausführungen einen guten Überblick über die aktuellen Entwicklungen zu geben. Bei Rückfragen zu dem genannten Thema und zu konkreten Auswirkungen und Fragen der Gestaltung können Sie sich jederzeit telefonisch oder per E-Mail an unsere Kollegen in unseren Büros in Berlin, Düsseldorf, München und Köln wenden.
