Contributi dello studio
• Nuovo DL Semplificazioni: cosa cambia in materia di appalti pubblici. L'analisi del Team di Public Law di DWF. Articolo degli Avvocati Lidia Scantamburlo e Michele Di Michele.
• Aumento del costo dei materiali: la compensazione straordinaria studiata dal Governo - Un decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti rileverà le variazioni superiori all'8% dei prezzi dei materiali da costruzione ed entro 30 giorni, con apposita istanza da inviarsi alla stazione appaltante, sarà possibile ottenere una compensazione in corso di esecuzione. Dell'Avvocato Lidia Scantamburlo e del Dott. Ivan El Knizi.
Normativa
• DECRETO-LEGGE 31 maggio 2021 n. 77 – Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative di accelerazione e snellimento delle procedure (cd. D.L. Semplificazioni bis).
Giurisprudenza
• Avvalimento: dichiarazioni false dell'impresa ausiliaria – Non comporta automatica esclusione dell'offerente, ai sensi degli artt. 80, comma 5, let. f-bis e 89, comma 1, la presentazione di una dichiarazione dell’impresa ausiliaria che non menziona un patteggiamento per il reato di lesioni colpose, in violazione delle norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. Secondo la Corte di Giustizia, invero, una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente qualora un’impresa ausiliaria abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere a tale offerente di sostituire detto soggetto, si pone in contrasto con l'ordinamento europeo – Corte di Giustizia, Sez. IX – sentenza 3 giugno 2021, causa C-210/20
• Limite generale al subappalto – Va data continuità all'indirizzo giurisprudenziale secondo cui la norma del Codice dei contratti pubblici che pone limite al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l'ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle pronunce Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27 novembre 2019, C-402/18 (nel caso esaminato, peraltro, la disciplina vigente ratione temporis prevedeva ancora il limite del 30%) – Consiglio di Stato, Sez.V – sentenza 31 maggio 2021 n. 4150
• Distinzioni tra le figure contrattuali del subappalto e del lavoro autonomo ¬– Non configura subappalto, la prestazione resa dal direttore tecnico impiegato con contratto libero professionale, per il monitoraggio dei contratti I.C.T. (Information and Communications Technology). Va considerato che, nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue, direttamente e con la propria organizzazione, parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario; nel caso di lavoro autonomo, invece, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve inserendole nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante. – Consiglio di Stato, Sez.V – sentenza 31 maggio 2021 n. 4150
• Anomalia dell'offerta: non rileva il minor costo della manodopera per differente CCNL adottato – L'applicazione di una retribuzione inferiore rispetto a quella prevista per l'ausiliario al traffico da un diverso CCNL non determina una sottostima del costo della manodopera con conseguente anomalia dell'offerta e violazione degli art. 95, comma 10, e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel caso di specie è stato applicato il CCNL Trasporti e Autoferrotranvieri che non contempla in modo specifico la figura dell'ausiliario al traffico, in luogo del CCNL Terziario-Servizi). Per giurisprudenza costante la scelta del CCNL è infatti rimessa alla libertà decisionale dell'imprenditore, con l'unico limite di garantire la coerenza del contratto prescelto con l'oggetto dell'appalto ¬– Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza 3 giugno 2021 n. 4253
• Sono sanabili con il soccorso istruttorio le irregolarità dell'offerta tecnica dovute a mero errore materiale – L'omessa allegazione del certificato di regolare esecuzione (CRE) – nel caso di specie, funzionale all'attribuzione del punteggio relativo all'esperienza professionale acquisita dal concorrente – può essere sanata con il soccorso istruttorio qualora ciò non alteri il contenuto dell'offerta tecnica e si desuma che la mancata allegazione del certificato sia la conseguenza di un mero errore materiale (nello specifico, sebbene i lavori relativi al certificato mancante fossero stati indicati nella relazione ed allegati i relativi render progettuali, era stato trasmesso per errore un CRE relativo ad altri lavori). – TAR Piemonte, Sez. II – sentenza 3 giugno 2021 n. 578
• Onere di immediata impugnazione delle clausole del bando – Le previsioni di lex di gara concernenti i criteri di valutazione dell'offerta tecnica e di attribuzione dei punteggi non hanno natura immediatamente escludente e non devono dunque essere immediatamente impugnate. Devono considerarsi escludenti (e dunque immediatamente impugnabili) le sole clausole che precludono la partecipazione alla gara perché prescrivono in modo univoco requisiti soggettivi, di ammissione o esclusione dalla gara, ovvero che danno luogo ad un'abnorme restrizione dell'accesso alla selezione, precludendo all'operatore di formulare adeguate offerte di gara in chiave competitiva (ipotesi in cui non è ragionevole pretendere che il concorrente presenti l'offerta, destinata inesorabilmente all'esclusione, trattandosi di un onere formalistico ed inutile). – TAR Sicilia, Sez. II – sentenza 9 giugno 2021 n. 1839
• Apertura al contratto di avvalimento senza corrispettivo: l'onerosità può desumersi da elementi esterni al contratto – Il contratto di avvalimento non è automaticamente invalido ogni qualvolta che, in sede contrattuale, non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria. In particolare, il negozio manterrà intatta la sua validità ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l'interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l'ausiliaria ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. L'interesse dell'ausiliaria può essere, in particolare, ravvisato nella partecipazione alla gara e nella aggiudicazione della stessa con i conseguenti vantaggi economici. – TAR Campania, Sez. IV – sentenza 10 giugno 2021 n. 3931
• Giurisdizione ordinaria delle controversie relative alla revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto per inadempimento – Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario una controversia avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento con il quale la P.A. ha revocato l’aggiudicazione di una gara di appalto per inadempimento dell'affidatario del contratto. Nel caso di specie è stata esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto il provvedimento impugnato ha inciso su un rapporto contrattuale già in essere (per effetto della consegna della struttura e della gestione nelle more della stipula del contratto), determinandone la cessazione. L'ente non è intervenuto in autotutela su un'aggiudicazione viziata, ma, al contrario, ha sciolto il vincolo contrattuale in ragione di svariati inadempimenti dell'aggiudicataria. – TAR Campania, Sez. VIII – sentenza 14 giugno 2021 n. 4021
Segnalazioni
• Atteso in questi giorni un intervento del Governo volto a fronteggiare il problema dell'aumento delle materie prime nei contratti pubblici - Il governo sta lavorando ad un Decreto Legge con l'obbiettivo di temperare gli effetti dell'aumento dei prezzi delle materie prime sui contratti pubblici, che ha frenato i lavori basati su preventivi precedenti all'imprevedibile rincaro, mettendo in forte difficoltà – tra i vari - il settore edile. La bozza che in questi giorni sarà discussa in C.d.m. rievoca, all'art. 10, un meccanismo di compensazioni in corso d'opera già utilizzato nel 2008 (art. 1 Decreto legge n. 162) e sarà applicabile a tutti i contratti in corso d'esecuzione alla data di entrata in vigore del Decreto.
• ANAC, FORNITE INDICAZIONI OPERATIVE ALLE STAZIONI APPALTANTI IN MERITO AL CONFERIMENTO INTERNO DELL'INCARICO DI DIRETTORE LAVORI – Con Comunicato del Presidente del 26 maggio 2021 è stato chiarito che, qualora le S.A. intendano affidare al proprio interno le attività di direzione lavori, le stesse dovranno individuare, prima dell'avvio della procedura, il direttore lavori, specificandone il nominativo. In tal caso, il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti prescritti dal legislatore per lo svolgimento dell'incarico in esame, deve essere scelto tra i dipendenti: a) degli uffici tecnici; b) degli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che possono costituire i Comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le Comunità montane, le aziende sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica; c) degli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole S.A. possono avvalersi per legge. – ANAC, Comunicato del Presidente del 26 maggio 2021, depositato presso la Segreteria del Consiglio il 6 giugno 2021