Contributi dello studio
Contratto di avvalimento: con una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863 è stata affrontata la questione se la previsione all’interno del contratto di avvalimento di clausole che subordinano la concreta messa a disposizione da parte dell’ausiliaria dei mezzi e delle risorse oggetto di avvalimento all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata siano o meno compatibili con la necessaria assunzione di un obbligo univoco e determinato da parte dell’impresa ausiliaria (solidalmente con l’impresa ausiliata) nei confronti della Stazione appaltante – Articolo dell'Avvocato Michele Di Michele – Appalti & Contratti, 22 dicembre 2021.
Segnalazioni
Pubblicata la Circolare del contenente le modalità di calcolo della compensazione per la variazione dei prezzi dei materiali da costruzione – Il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile ha pubblicato in data 26 novembre 2021 una Circolare contenente istruzioni operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021. Oltre a contenere esempi applicativi delle modalità di calcolo della compensazione, la Circolare fornisce ulteriori chiarimenti sul tema: ricevuta l'istanza di compensazione dall'appaltatore, sarà compito della D.L. accertare le quantità di ciascun materiale da costruzione, cui applicare la variazione di prezzo unitario, effettuare i conteggi relativi alle compensazioni, e presentarli alla stazione appaltante; successivamente, Il responsabile del procedimento o il dirigente all’uopo preposto provvedono a convalidare i conteggi effettuati dal direttore dei lavori. Nella Circolare, inoltre, viene specificato che alle compensazioni non si applica l'istituto della riserva, trattandosi di un diritto che discende dalla legge in presenza dei presupposti ivi fissati.
Subappalto: limite quantitativo per le opere con lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o rilevante complessità tecnica – SIOS – L'ANAC con parere precontenzioso n. 771 del 24 novembre 2021 si è espressa sul tema del limite al subappalto per le opere cd. Super Specialistiche. Secondo l'Autorità tali opere, c.d. SIOS, in quanto opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, sono soggette a un regime normativo in deroga alle norme generali sotto diversi profili, compreso il tema del subappalto per il quale permane il limite percentuale del 30%. Tale limite si giustifica con l’esigenza di assicurare alla stazione appaltante che l’esecuzione di tali opere sia effettuata soprattutto dall’appaltatore qualificato.
ANAC – parere di precontenzioso su offerta economica pari a zero - L’offerta a prezzo zero non determina l’automatica esclusione dalla gara. La Stazione appaltante deve infatti valutarla alla stregua di un’offerta anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino siffatta scelta economica. L’amministrazione aggiudicatrice deve quindi valutare le informazioni fornite consultando l’offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti – Delibera ANAC n. 769 del 24 novembre 2021.
Normativa
Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile dell'11 novembre 2021 - Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.
Tabella rilevazione prezzi anno 2020
Tabella rilevazione prezzi anni precedenti
Giurisprudenza
Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione – Non è irricevibile (e deve dunque essere deciso nel merito) il ricorso proposto in materia appalti dal concorrente non inoppugnabilmente escluso ove esista (anche solo la mera) possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice, in caso di accoglimento del ricorso stesso, sia indotta a ripetere la procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, indipendentemente dalla posizione in graduatoria del ricorrente e dal numero di partecipanti alla procedura – Corte di Giustizia, Grande Sezione – sentenza 21 dicembre 2021 C-497/20.
Sulla possibilità di indicare nell'offerta costi di manodopera inferiori rispetto a quelli stimati dalla Stazione appaltante – È ammessa la presentazione di un’offerta contenente un costo per la manodopera inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, fatta salva la sola ipotesi – non ravvisabile nella fattispecie - in cui il disciplinare di gara abbia espressamente definito come non suscettibile di ribasso il costo della manodopera. Nel caso di specie la ditta ha giustificato il minore importo evidenziando la circostanza di avere la disponibilità, all’interno del suo organico, di personale qualificato con esperienza pluriennale con peculiari capacità organizzative idonee a coordinare in tempi ridotti i vari interventi (potendo così vantare un risparmio considerevole di costi del personale). - TAR Lombardia – Milano, Sez. IV – sentenza 16 novembre 2021 n. 2535.
Nullità della previsione del bando che richiede l'iscrizione nella White List, laddove le attività oggetto dell'appalto non rientrino in nessuna delle attività imprenditoriali cc.dd. sensibili – L'art. 1, comma 52, della l. 190/2012 subordina lo svolgimento delle attività ad alto rischio di infiltrazione mafiosa (attività sensibili) all'iscrizione nella c.d. "White List ", mentre il successivo comma 53 del citato art. 1, elenca in modo preciso dette attività sensibili. Secondo il Collegio, l'elenco di cui all'art. 1, comma 53, della l. 190/2012 è tassativo. Ne consegue che è nulla la clausola del bando che, ai fini della partecipazione alla procedura di gara, richiede l’iscrizione nella "White List", nel caso in cui le attività oggetto dell’appalto non rientrino in nessuna delle attività imprenditoriali cc.dd. sensibili, di cui al citato elenco. - TAR Campania – Salerno, Sez. II – sentenza 15 novembre 2021 n. 2439.
È illegittima l'aggiudicazione di una gara per l'affidamento di una concessione di servizi in porject financing nel caso in cui l'offerta presentata dal concorrente risultato vittorioso rechi un PEF incompleto - Il Piano Economico Finanziario (PEF) è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e, pur non sostituendosi ad essa, ne rappresenta un supporto per la valutazione di effettiva congruità e serietà, con la conseguenza che la relativa incompletezza non consente alla P.A. appaltante di effettuare compiutamente tale valutazione. È pertanto illegittima l’aggiudicazione di una gara per l'affidamento di una concessione di servizi in porject financing nel caso in cui l’offerta presentata dall'aggiudicatario rechi un PEF incompleto e, in particolare, privo dell’inserimento e contabilizzazione dell’importo totale dei costi operativi per l'intera durata della concessione. - TAR Lombardia – Milano, Sez. IV – sentenza 12 novembre 2021 n. 2529.
Revoca dell'aggiudicazione e regolarità contributiva - È legittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante revoca l’aggiudicazione nel caso in cui, all’esito delle verifiche sugli adempimenti in materia di contributi previdenziali ed assicurativi, emerga l’esistenza di una irregolarità contributiva a carico della società indicata dal Consorzio Stabile quale consorziata esecutrice, come risultante dal DURC, e, in particolare, una irregolarità contributiva relativa al mancato versamento di contributi INPS (nella specie, si trattava dell’importo di Euro 166.546,93), a nulla rilevando che la società interessata abbia, successivamente alla data ultima di presentazione delle offerte, ottenuto una dilazione di pagamento e sia stato emesso un nuovo DURC regolare - TAR Lazio – Roma, Sez. II Ter – sentenza 10 novembre 2021 n. 11549.
Limiti all'escussione della cauzione provvisoria – È illegittimo, per eccesso di potere dovuto all'erroneità nei presupposti, il provvedimento dell'Amministrazione che dispone l'escussione di una cauzione non più valida, nel caso in cui, scaduto il termine di vincolatività delle offerte e di copertura della garanzia previsto dal capitolato, il ricorrente abbia comunicato all'Amministrazione l'intenzione di non voler prorogare la propria offerta (e non aver conseguentemente prorogato la propria cauzione provvisoria). A tale proposito, non rileva che l'Amministrazione abbia successivamente riscontrato una causa di esclusione del medesimo concorrente. – TAR Lazio – Roma, Sez. II – sentenza 3 dicembre 2021 n. 12498