Novità Appalti Ottobre 2021

Contributi dello studio

• Caro materiali: in Gazzetta il Decreto Ministeriale che disciplina le modalità di accesso al Fondo da 100 milioni – Il 28 ottobre 2021 è stato pubblicato in Gazzetta il decreto ministeriale disciplinante le modalità di accesso al Fondo da 100 milioni per le compensazioni da caro materiali nel settore edile: laddove la Stazione appaltante non disponga di risorse proprie sufficienti per le compensazioni, le stesse dovranno presentare al MIMS apposita istanza di accesso al Fondo per l’adeguamento dei prezzi. Qualora l'ammontare delle richieste di accesso al fondo superi la quota di 100 milioni assegnata al Fondo, le Stazioni appaltanti parteciperanno in misura proporzionale alla distribuzione delle risorse disponibili. Articolo degli Avvocati Lidia Scantamburlo e Michele Di Michele.

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Segnalazioni

• Pubblicate dal MEF le istruzioni tecniche per la selezione dei progetti PNRR – Pubblicato sul sito del Ministero dell'Economia e delle Finanze documento recante "Istruzioni tecniche per la selezione dei progetti PNRR". Senza pretesa di esaustività, il documento fornisce alcuni indirizzi operativi utili, atti a consentire di individuare requisiti di ammissibilità ed eventuali cause di esclusione, attribuibili ai soggetti attuatori del PNRR nonché fornire elementi utili sui processi di attuazione del PNRR.

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• Aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 9 recanti il "Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato" – A seguito della Verifica di Impatto della Regolazione condotta da ANAC sulle Linee Guida ANAC n. 9, approvata il 20 ottobre 2021, è emerso lo scarso utilizzo - nelle operazioni di PPP di importi inferiori a 1 milione di euro - della matrice di rischi.

Al fine di incentivare l'adozione di una migliore disciplina dell'allocazione dei rischi nell'ambito dei contratti PPP, ANAC ha dunque predisposto una bozza di modifica delle Linee Guida n. 9 con previsioni maggiormente dettagliate e descrittive riguardanti (i) le diverse tipologie di rischi (ii) la revisione del piano economico-finanziario (iii) la corretta definizione delle clausole contrattuali (iv) la matrice dei rischi (v) il flusso informativo per il monitoraggio (vi) il resoconto economico gestionale.

Le Stazioni appaltanti e agli operatori potranno far pervenire proprie osservazioni in via telematica entro il 13 dicembre 2021.

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• Subappalto: dal 1 novembre stop al limite generale del 50% - Con l’ 49 del D.L. 77/2021 (D.L. "Semplificazioni-bis) il legislatore, abrogando a far data dall'1 novembre 2021 il comma 5 dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016, abolisce definitivamente il limite quantitativo del 30% (innalzato al 40% con il D.L. "Sblocca-cantieri" e al 50% - fino al 31 ottobre - con lo stesso D.L. "Semplificazioni-bis") al ricorso al subappalto. Eventuali restrizioni all’utilizzo del subappalto dovranno essere adeguatamente motivate dalla Stazione appaltante nella determina a contrarre, indicando "nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto", […], "tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare" al fine di "garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali".

Si ricorda che, a fronte della generale liberalizzazione del subappalto, sono stati introdotti dei controlimiti finalizzati a tutelare le parti più deboli e prevenire comportamenti elusivi da parte degli operatori economici, ed in particolare si è prevista

1. la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della pubblica amministrazionein relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto;
2. l'obbligo, in capo al subappaltatore, di garantire i medesimi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appaltoe riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo (inclusa l'applicazione dei medesimi CCNL) non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.

• Il Consiglio di Stato stoppa l'adozione delle nuove Linee guida ANAC recanti "Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza" – Con parere n. 1614 pubblicato in data 7 ottobre 2021, il Consiglio di Stato si è espresso in merito allo schema di Linee guida proposte da ANAC recante indicazioni in materia di affidamenti in house. Il Consiglio di Stato ha ritenuto in proposito che le indicazioni fornite da ANAC intervengono in senso restrittivo sulla materia degli affidamenti in house e che, benché prive di natura normativa, le stesse non tengono adeguatamente conto di "un contesto giuridico e istituzionale molto dinamico, soprattutto sotto la spinta urgente dello sviluppo e dell'attuazione del PNRR, ma anche più in generale, sotto la spinta della ripresa economica seguente alla pandemia da Covid-19". Da qui, l'invito ad ANAC ad un ulteriore approfondimento alla luce (de jure condito) dell'art. 10 del D.L. "Semplificazioni-bis" ha ampliato l'utilizzo dell'istituto introducendo delle disposizioni ad hoc per gli affidamenti riguardanti il PNRR nonché (de jure condendo) della prossima modifica del quadro normativo con la riforma in itinere dell'intero Codice dei contratti.

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Normativa

• Decreto-Legge 21 ottobre 2021, n. 146– Misure urgenti in materia economica e fiscale, a tutela del lavoro e per esigenze indifferibili (cd. "Decreto Fiscale").

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• Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 ottobre 2021 – Disposizioni attuative dell'art. 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, "Misure urgenti per la graduale ripresa delle attività economiche e sociali nel rispetto delle esigenze di contenimento della diffusione dell'epidemia da COVID-19"

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Giurisprudenza

• Non operatività dello stand-still nelle procedure sotto-soglia previste dall'art. 1, comma 2, lett. a) e b) del D.L. Semplificazioni – L'art. 32, comma 9, del Codice dei contratti prevede il termine dilatorio di 35 giorni – decorrente dall'ultima comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione – durante il quale non è possibile procedere con la stipula del contratto (stand-still). Il successivo comma 10, invece, esclude l'operatività di detto termine dilatorio negli affidamenti effettuati ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettere a) e b) del Codice (rispettivamente affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro e affidamenti diretti previa valutazione di 3 preventivi per i lavori di lavori compresi tra 40.000 euro e 150.000 euro e i servizi e le forniture sotto la soglia comunitaria). Tali procedure sono state sospese dal D.L. Semplificazioni fino al 30 giugno 2023 e sostituite da quelle previste dallo stesso D.L. Semplificazioni all'art. 1, comma 2, lett. a) e b) (rispettivamente affidamenti diretti per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e servizi e forniture 139.000 e procedure negoziata con consultazione di cinque operatori per lavori di importo inferiore a 1 milione di euro e per servizi e forniture sotto soglia comunitaria). Secondo il Collegio, dunque, in quanto procedure alternative a quelle previste dal Codice, la non operatività dello stand-still deve trovare applicazione anche per le summenzionate procedure introdotte dal D.L. Semplificazioni – Tar Lombardia – Milano, Sez. IV – sentenza 22 ottobre 2021 n. 2330
• Esclusione del concorrente per irregolarità del contratto di avvalimento - È legittima l’esclusione di una società da una gara d'appalto quando il contratto di avvalimento concernente il requisito di capacità tecnica richiesto dal bando non contenga alcuna indicazione relativamente ai mezzi, agli strumenti, alle risorse o al know how che l’ausiliaria si impegna specificamente a mettere a disposizione dell'impresa avvalsa ai fini dell’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, non essendo sufficiente a tal fine la mera indicazione dei contratti eseguiti dalla società ausiliaria – Tar Lazio – Roma, Sez. II – sentenza 20 ottobre 2021 n. 10735
• Illegittimità del bando di gara con prezzo d’asta non remunerativo – È illegittimo, per vizio di eccesso di potere, il bando di gara che abbia fissato un prezzo a base di gara in misura pari al prezzo di aggiudicazione di un precedente appalto, tenuto conto del fatto che, nel corso dell'esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente e la P.A. avevano rinegoziato il suddetto prezzo nella misura del 40% in ragione del comprovato aumento dei costi del servizio – TAR - Liguria, Sez. I – sentenza 18 ottobre 2021 n. 886.
• Accesso agli atti relativi all'esecuzione del contratto di appalto – L’appaltatore ha il diritto di accedere, sia sub specie di accesso civico generalizzato, sia ex 22 e ss. L. n. 241/1990, agli atti relativi alla esecuzione del contratto di appalto e al procedimento di annullamento del certificato di ultimazione dei lavori avviato dalla P.A., ivi compresi l’atto di nomina del Direttore dei Lavori e la corrispondenza intercorsa tra il Collaudatore e la P.A. Il diritto di accesso ai documenti relativi alla fase esecutiva del contratto prevale infatti sulla tutela alla privacy dei soggetti coinvolti nell'esecuzione dello stesso, salvo che l'amministrazione non indichi concrete ragioni che giustifichino il diniego all'accesso - TAR - Marche, Sez. I – sentenza 22 ottobre 2021 n. 744.
• La competenza del giudice ordinario nella fase esecutiva del contratto – Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario l'impugnazione in sede giurisdizionale della nota con la quale la Stazione appaltante comunica la risoluzione anticipata del contratto per avere formalmente aderito ad una Convenzione Consip; infatti, la fase esecutiva del contratto pubblico di lavori, servizi o forniture è governata dal diritto civile poiché in quest’ambito la stazione appaltante non cura interessi collettivi, bensì quello proprio di committente a che il contratto venga eseguito a regola d’arte. Ne segue che la contestazione avverso il recesso anticipato da un contratto pubblico non può che essere contestato innanzi al Giudice Ordinario, perché nella fase esecutiva del medesimo, la Stazione appaltante agisce senza esplicare poteri pubblicistici, bensì con la capacità di diritto civile, a fronte della quale insistono non interessi legittimi ma diritti soggettivi del contraente - Tar Toscana, Sez. II – sentenza 21 ottobre 2021 n. 1356.

Autori: Lidia Scantambulo, Michele Di Michele and Ivan El Knizi